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              王 文 胜 民 商 法 教 学 研 究 w w w . W a n g W e n s h e n g . n e t 王 文 胜 ， 法 学 博 士 ， 无 党 派 人 士 ， 湖 南 大 学 法 学 院 教 授 学 术 论 文 ： □ （ 独 著 ） 《 融 资 租 赁 合 同 中 服 务 费 用 约 定 的 效 力 评 价 》 ， 载 《 中 国 应 用 法 学 》 2 0 2 4 年 第 2 期 □ （ 独 著 ） 《 〈 民 法 典 〉 第 1 3 3 条 （ 民 事 法 律 行 为 的 定 义 ） 评 注 》 ， 载 《 法 治 研 究 》 2 0 2 2 年 第 1 期 （ 中 国 人 民 大 学 “ 复 印 报 刊 资 料 ” 《 民 商 法 学 》 2 0 2 2 年 第 6 期 全 文 转 载 ） □ （ 独 著 ） 《 〈 民 法 典 〉 通 过 后 原 有 司 法 解 释 的 清 理 更 新 与 遗 留 价 值 — — 以 合 同 法 相 关 司 法 解 释 为 例 》 ， 载 《 财 经 法 学 》 2 0 2 0 年 第 5 期 （ 中 国 人 民 大 学 “ 复 印 报 刊 资 料 ” 《 民 商 法 学 》 2 0 2 1 年 第 1 期 全 文 转 载 ） □ （ 独 著 ） 《 托 底 型 回 购 合 同 的 风 险 转 嫁 机 理 》 ， 载 《 法 学 研 究 》 2 0 2 0 年 第 4 期 （ 中 国 人 民 大 学 “ 复 印 报 刊 资 料 ” 《 民 商 法 学 》 2 0 2 0 年 第 1 1 期 全 文 转 载 ） □ （ 独 著 ） 《 从 已 有 司 法 解 释 看 民 法 典 合 同 编 分 则 草 案 的 完 善 》 ， 载 《 法 治 研 究 》 2 0 1 9 年 第 1 期 （ 中 国 人 民 大 学 “ 复 印 报 刊 资 料 ” 《 民 商 法 学 》 2 0 1 9 年 第 4 期 全 文 转 载 ） □ （ 独 著 ） 《 〈 侵 权 责 任 法 〉 中 公 平 责 任 规 则 的 构 造 、 表 达 及 其 反 思 — — 从 “ 郑 州 电 梯 劝 烟 案 ” 说 起 》 ， 载 《 法 治 现 代 化 研 究 》 2 0 1 8 年 第 5 期 □ （ 独 著 ） 《 论 〈 物 权 法 〉 司 法 解 释 的 整 理 与 民 法 典 物 权 编 的 完 善 》 ， 载 《 河 南 社 会 科 学 》 2 0 1 8 年 第 9 期 □ （ 独 著 ） 《 〈 民 法 总 则 〉 与 原 有 法 律 司 法 解 释 之 间 的 规 范 竞 合 及 其 处 理 》 ， 载 《 学 术 月 刊 》 2 0 1 7 年 第 1 2 期 （ 中 国 人 民 大 学 “ 复 印 报 刊 资 料 ” 《 民 商 法 学 》 2 0 1 8 年 第 4 期 全 文 转 载 ） □ （ 独 著 ） 《 论 民 法 典 立 法 讨 论 中 不 同 类 型 问 题 的 轻 重 缓 急 》 ， 载 《 北 航 法 律 评 论 》 2 0 1 6 年 第 1 辑 （ 总 第 7 辑 ） ， 法 律 出 版 社 2 0 1 7 年 1 0 月 版 □ （ 独 著 ） 《 民 法 典 的 立 法 讨 论 应 以 价 值 判 断 问 题 为 先 》 ， 载 《 北 京 航 空 航 天 大 学 学 报 （ 社 会 科 学 版 ） 》 2 0 1 7 年 第 1 期 □ （ 独 著 ） 《 论 合 同 法 和 侵 权 法 在 固 有 利 益 保 护 上 的 分 工 与 协 作 》 ， 载 《 中 国 法 学 》 2 0 1 5 年 第 4 期 （ 中 国 人 民 大 学 “ 复 印 报 刊 资 料 ” 《 民 商 法 学 》 2 0 1 5 年 第 1 2 期 摘 录 ） □ （ 独 著 ） 《 论 营 业 转 让 的 界 定 与 规 制 》 ， 载 《 法 学 家 》 2 0 1 2 年 第 4 期 □ （ 独 著 ） 《 论 合 同 生 效 前 当 事 人 的 协 作 义 务 — — 以 经 批 准 或 登 记 后 生 效 的 合 同 为 例 》 ， 载 陈 小 君 主 编 ： 《 私 法 研 究 》 第 1 2 卷 ， 法 律 出 版 社 2 0 1 2 年 4 月 出 版 （ 中 国 人 民 大 学 “ 复 印 报 刊 资 料 ” 《 民 商 法 学 》 2 0 1 2 年 第 9 期 全 文 转 载 ） □ S h i y u a n H a n （ 韩 世 远 ） / W e n s h e n g W a n g （ 王 文 胜 ） , A n O v e r v i e w o f t h e D e v e l o p m e n t o f t h e F i n a n c i a l L e a s i n g L a w i n C h i n a , U n i f o r m L a w R e v i e w / R e v u e d e D r o i t U n i f o r m e ( U N I D R O I T , 国 际 统 一 私 法 协 会 ) , V o l . X V I , 2 0 1 1 1 / 2 , I S S N 1 1 2 4 3 6 9 4 , p p . 2 4 1 2 7 0 . □ （ 独 著 ） 《 论 侵 权 法 中 的 违 反 成 文 法 义 务 》 ， 载 梁 慧 星 主 编 ： 《 民 商 法 论 丛 》 第 4 6 卷 ， 法 律 出 版 社 2 0 1 0 年 9 月 版 □ （ 第 二 作 者 ） 《 论 受 害 人 自 甘 冒 险 在 中 国 大 陆 地 区 侵 权 法 上 的 地 位 》 ， 载 （ 中 国 台 湾 地 区 ） 《 法 令 月 刊 》 第 6 2 卷 第 2 期 □ （ 第 一 作 者 ） 《 重 构 法 律 解 释 学 中 的 反 面 解 释 》 ， 载 王 利 明 主 编 ： 《 判 解 研 究 》 ， 2 0 0 7 年 第 6 辑 ， 人 民 法 院 出 版 社 出 版 学 术 著 作 ： □ （ 参 著 ） 朱 广 新 、 谢 鸿 飞 主 编 ： 《 民 法 典 评 注 ： 合 同 编 通 则 》 ， 中 国 法 制 出 版 社 2 0 2 0 年 1 0 月 版 □ （ 参 著 ） 周 江 洪 、 陆 青 、 章 程 主 编 ： 《 民 法 判 例 百 选 》 ， 法 律 出 版 社 2 0 2 0 年 1 0 月 版 □ （ 参 著 ） 彭 诚 信 主 编 ： 《 民 法 案 例 百 选 》 （ 第 二 版 ） ， 高 等 教 育 出 版 社 2 0 2 2 年 4 月 版 教 改 论 文 ： □ （ 独 著 ） 《 当 前 我 国 全 日 制 法 律 硕 士 研 究 生 教 育 的 问 题 及 其 应 对 》 ， 载 刘 定 华 、 张 辉 主 编 ： 《 法 学 教 育 研 究 》 第 2 辑 ， 知 识 产 权 出 版 社 2 0 1 5 年 1 1 月 版 译 著 译 文 ： □ （ 参 译 ） 欧 洲 民 法 典 研 究 组 、 欧 盟 现 行 私 法 研 究 组 编 著 ： 《 欧 洲 私 法 的 原 则 、 定 义 与 示 范 规 则 ： 欧 洲 示 范 民 法 典 草 案 （ 全 译 本 ） － 第 五 卷 （ 无 因 管 理 他 人 事 务 ） 、 第 六 卷 （ 造 成 他 人 损 害 的 非 合 同 责 任 ） 、 第 七 卷 （ 不 当 得 利 ） 》 ， 王 文 胜 等 译 ， 法 律 出 版 社 2 0 1 4 年 6 月 版 □ （ 参 译 ） 欧 洲 民 法 典 研 究 组 、 欧 盟 现 行 私 法 研 究 组 编 著 ： 《 欧 洲 私 法 的 原 则 、 定 义 与 示 范 规 则 ： 欧 洲 示 范 民 法 典 草 案 （ 全 译 本 ） － 第 四 卷 （ 有 名 合 同 及 其 产 生 的 权 利 义 务 ） 》 ， 于 庆 生 等 译 ， 法 律 出 版 社 2 0 1 4 年 6 月 版 □ （ 独 译 ） 欧 洲 私 法 学 者 协 会 组 织 编 纂 ， 《 欧 洲 合 同 法 典 （ 总 则 编 ） 》 ， 载 陈 小 君 主 编 ： 《 私 法 研 究 》 第 1 5 卷 ， 法 律 出 版 社 2 0 1 4 年 2 月 版 □ （ 独 译 ） [ 奥 ] 伯 恩 哈 德 · A . 科 赫 、 [ 奥 ] 赫 尔 穆 特 · 考 茨 欧 著 ， 《 奥 地 利 的 人 身 伤 害 赔 偿 》 ， 载 [ 奥 ] 伯 恩 哈 德 · A . 科 赫 、 [ 奥 ] 赫 尔 穆 特 · 考 茨 欧 主 编 ， 陈 永 强 等 译 ： 《 比 较 法 视 野 下 的 人 身 伤 害 赔 偿 》 ， 中 国 法 制 出 版 社 2 0 1 2 年 1 2 月 版 □ （ 独 译 ） [ 瑞 士 ] 罗 兰 · 布 雷 姆 著 ， 《 瑞 士 的 人 身 伤 害 赔 偿 》 ， 载 [ 奥 ] 伯 恩 哈 德 · A . 科 赫 、 [ 奥 ] 赫 尔 穆 特 · 考 茨 欧 主 编 ， 陈 永 强 等 译 ： 《 比 较 法 视 野 下 的 人 身 伤 害 赔 偿 》 ， 中 国 法 制 出 版 社 2 0 1 2 年 1 2 月 版 □ （ 独 译 ） [ 德 ] 史 蒂 芬 · 洛 伦 茨 （ S t e p h a n L o r e n z ） 著 ， 《 德 国 法 上 的 违 约 》 ， 载 《 北 航 法 律 评 论 》 2 0 1 2 年 第 1 辑 学 术 讨 论 ： □ （ 参 与 ） 李 志 刚 主 编 ： 《 民 商 审 判 前 沿 ： 争 议 、 法 理 与 实 务 — — “ 民 商 法 沙 龙 ” 微 信 群 讨 论 实 录 （ 第 四 辑 ） 》 ， 人 民 法 院 出 版 社 2 0 2 3 年 1 2 月 版 □ （ 参 与 ） 李 志 刚 主 编 ： 《 民 商 审 判 前 沿 ： 争 议 、 法 理 与 实 务 — — “ 民 商 法 沙 龙 ” 微 信 群 讨 论 实 录 （ 第 二 辑 ） 》 ， 人 民 法 院 出 版 社 2 0 2 0 年 1 0 月 版 □ （ 参 与 ） 李 志 刚 主 编 ： 《 民 商 审 判 前 沿 ： 争 议 、 法 理 与 实 务 — — “ 民 商 法 沙 龙 ” 微 信 群 讨 论 实 录 （ 第 一 辑 ） 》 ， 人 民 法 院 出 版 社 2 0 1 9 年 3 月 版 □ （ 参 与 ） 《 承 诺 净 身 出 户 的 性 质 与 效 力 》 ， 载 《 人 民 司 法 （ 应 用 ） 》 2 0 2 3 年 第 7 期 □ （ 参 与 ） 《 电 商 刷 单 与 合 同 效 力 》 ， 载 《 人 民 司 法 （ 应 用 ） 》 2 0 1 9 年 第 3 1 期 □ （ 参 与 ） 《 金 融 监 管 行 政 规 章 与 商 事 合 同 的 效 力 — — 评 福 建 伟 杰 公 司 、 福 建 天 策 公 司 、 君 康 人 寿 保 险 公 司 营 业 信 托 纠 纷 案 》 ， 载 中 国 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 商 法 室 主 办 ： 《 商 法 界 论 集 》 第 1 卷 ， 法 律 出 版 社 2 0 1 8 年 版 □ （ 参 与 ） 《 债 权 人 代 位 权 之 行 使 与 回 诉 ： 规 范 、 争 议 与 法 理 》 ， 载 《 人 民 司 法 （ 应 用 ） 》 2 0 1 8 年 第 3 1 期 □ （ 参 与 ） 《 知 假 买 假 与 多 倍 赔 偿 ： 法 的 解 释 、 功 能 与 价 值 取 向 》 ， 载 《 人 民 司 法 （ 应 用 ） 》 2 0 1 8 年 第 1 9 期 □ （ 参 与 ） 《 隐 名 权 利 能 否 阻 却 法 院 执 行 ： 权 利 性 质 与 对 抗 效 力 的 法 理 证 成 》 ， 载 《 人 民 司 法 （ 应 用 ） 》 2 0 1 7 年 第 3 1 期 □ （ 参 与 ） 《 认 缴 资 本 制 语 境 下 的 股 权 转 让 与 出 资 责 任 ： 观 点 、 规 范 与 法 理 》 ， 载 《 人 民 司 法 （ 应 用 ） 》 2 0 1 7 年 第 1 3 期 □ （ 参 与 ） 《 效 力 性 强 制 性 规 范 的 识 别 ： 争 论 、 法 理 与 路 径 》 ， 载 《 人 民 司 法 （ 应 用 ） 》 2 0 1 7 年 第 7 期 （ 独 著 ） 《 融 资 租 赁 合 同 中 服 务 费 用 约 定 的 效 力 评 价 》 ， 载 《 中 国 应 用 法 学 》 2 0 2 4 年 第 2 期 引 言 ： 在 融 资 租 赁 纠 纷 中 ， 承 租 人 常 以 对 方 未 提 供 服 务 或 所 提 供 的 服 务 “ 质 价 不 符 ” 为 由 ， 主 张 拒 绝 支 付 服 务 费 用 或 从 应 付 租 金 中 扣 减 服 务 费 用 。 
 对 于 此 类 主 张 法 院 应 如 何 回 应 ， 实 务 中 争 议 极 大 。 
 《 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 》 合 同 编 第 十 五 章 并 未 涉 及 服 务 费 用 ， 《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 融 资 租 赁 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 》 也 未 涉 及 服 务 费 用 。 
 融 资 租 赁 合 同 中 能 否 约 定 服 务 费 用 ？ 若 可 约 定 服 务 费 用 ， 其 数 额 是 否 应 受 某 种 限 制 ？ 本 文 对 此 作 简 要 分 析 。 
 （ 独 著 ） 《 〈 民 法 典 〉 第 1 3 3 条 （ 民 事 法 律 行 为 的 定 义 ） 评 注 》 ， 载 《 法 治 研 究 》 2 0 2 2 年 第 1 期 （ 中 国 人 民 大 学 “ 复 印 报 刊 资 料 ” 《 民 商 法 学 》 2 0 2 2 年 第 6 期 全 文 转 载 ） （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） 摘 要 ： 《 民 法 典 》 第 1 3 3 条 不 再 将 民 事 法 律 行 为 限 定 为 “ 合 法 行 为 ” ， 从 而 ， 《 民 法 典 》 中 的 “ 民 事 法 律 行 为 ” 相 当 于 《 民 法 通 则 》 中 的 “ 民 事 行 为 ” ， 并 与 大 陆 法 系 中 通 行 的 “ 法 律 行 为 ” 一 词 本 质 相 同 。 
 《 民 法 典 》 第 1 3 3 条 所 规 定 的 “ 设 立 、 变 更 、 终 止 民 事 法 律 关 系 ” 是 指 民 事 主 体 从 事 民 事 法 律 行 为 的 目 的 （ 而 非 效 果 ） ， 这 一 目 的 是 民 事 法 律 行 为 区 别 于 其 他 行 为 的 重 要 标 志 。 
 在 《 民 法 典 》 的 规 则 体 系 中 ， 意 思 表 示 与 民 事 法 律 行 为 不 同 ， 意 思 表 示 生 效 之 后 方 有 民 事 法 律 行 为 成 立 的 可 能 ； 民 事 法 律 行 为 以 意 思 表 示 为 要 素 ， 不 存 在 所 谓 “ 不 需 要 意 思 表 示 的 法 律 行 为 ” 。 
 传 统 学 说 所 称 意 思 表 示 的 “ 要 素 ” ， 所 表 达 的 往 往 是 一 个 正 常 的 意 思 表 示 所 具 有 的 “ 元 素 ” 。 
 在 对 意 思 表 示 的 元 素 进 行 拆 分 观 察 时 ， 将 其 客 观 方 面 拆 为 三 部 分 具 有 更 强 的 解 释 力 ： 外 部 行 为 、 客 观 所 表 现 出 的 受 拘 束 的 意 思 、 客 观 所 追 求 的 私 法 效 果 。 
 物 权 行 为 独 立 性 理 论 仍 停 留 在 我 国 民 法 学 说 讨 论 之 中 ， 未 进 入 《 民 法 典 》 的 规 则 体 系 。 
 关 键 词 ： 民 事 法 律 行 为 ； 意 思 表 示 ； 民 事 法 律 关 系 ； 情 谊 行 为 ； 物 权 行 为 （ 独 著 ） 《 〈 民 法 典 〉 通 过 后 原 有 司 法 解 释 的 清 理 更 新 与 遗 留 价 值 — — 以 合 同 法 相 关 司 法 解 释 为 例 》 ， 载 《 财 经 法 学 》 2 0 2 0 年 第 5 期 （ 中 国 人 民 大 学 “ 复 印 报 刊 资 料 ” 《 民 商 法 学 》 2 0 2 1 年 第 1 期 全 文 转 载 ） （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） 内 容 提 要 ： 《 民 法 典 》 通 过 后 对 原 有 民 事 司 法 解 释 的 清 理 ， 应 区 分 司 法 解 释 的 类 型 和 司 法 解 释 条 文 的 类 型 。 
 从 司 法 解 释 的 类 型 区 分 而 言 ， 若 司 法 解 释 整 体 上 以 原 有 九 部 民 事 法 律 中 的 条 文 作 为 解 释 对 象 ， 原 则 上 应 将 整 部 司 法 解 释 予 以 废 止 ， 再 将 其 中 仍 有 价 值 的 条 文 纳 入 新 的 司 法 解 释 之 中 。 
 从 司 法 解 释 条 文 的 类 型 区 分 而 言 ： 已 被 纳 入 《 民 法 典 》 的 司 法 解 释 条 文 应 予 整 体 废 弃 ； 未 被 纳 入 《 民 法 典 》 的 司 法 解 释 条 文 中 ， 漏 洞 填 补 型 条 文 原 则 上 不 应 保 留 ， 具 体 细 化 型 、 多 义 取 舍 型 、 裁 量 方 案 型 条 文 应 考 虑 保 留 ， 澄 清 误 解 型 条 文 及 某 些 意 思 表 示 解 释 型 条 文 的 保 留 也 具 有 意 义 。 
 对 于 需 要 保 留 的 司 法 解 释 条 文 ， 应 逐 一 审 查 判 断 是 予 原 文 保 留 还 是 应 予 更 新 甚 至 修 正 。 
 司 法 解 释 清 理 结 束 后 ， 在 新 司 法 解 释 之 中 未 予 保 留 的 原 有 条 文 ， 某 些 仍 可 对 法 官 的 民 事 裁 判 活 动 发 挥 遗 留 价 值 。 
 关 键 词 ： 民 法 典 ； 合 同 法 ； 司 法 解 释 ； 法 律 解 释 方 法 ； 漏 洞 填 补 （ 独 著 ） 《 托 底 型 回 购 合 同 的 风 险 转 嫁 机 理 》 ， 载 《 法 学 研 究 》 2 0 2 0 年 第 4 期 （ 中 国 人 民 大 学 “ 复 印 报 刊 资 料 ” 《 民 商 法 学 》 2 0 2 0 年 第 1 1 期 全 文 转 载 ） （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） 内 容 提 要 ： 融 资 租 赁 回 购 合 同 中 ， 在 第 三 人 迟 延 履 行 债 务 等 条 件 成 就 时 ， 回 购 权 利 人 可 以 选 择 要 求 回 购 义 务 人 支 付 回 购 价 款 。 
 商 品 房 按 揭 贷 款 回 购 合 同 与 之 类 似 。 
 此 类 合 同 的 本 质 在 于 回 购 权 利 人 将 第 三 人 不 履 行 债 务 的 风 险 转 嫁 给 回 购 义 务 人 ， 换 言 之 ， 回 购 义 务 人 为 回 购 权 利 人 对 第 三 人 的 债 权 利 益 进 行 托 底 ， 故 可 称 为 托 底 型 回 购 合 同 。 
 托 底 型 回 购 合 同 的 权 利 义 务 构 造 与 保 证 合 同 存 在 重 大 差 异 ， 不 应 适 用 或 类 推 适 用 有 关 保 证 合 同 的 规 则 。 
 托 底 型 回 购 合 同 在 不 同 情 况 下 可 为 债 权 让 与 、 合 同 权 利 义 务 概 括 移 转 、 买 卖 、 约 定 形 成 权 等 多 个 模 块 的 不 同 组 合 。 
 托 底 型 回 购 合 同 为 分 期 履 行 债 务 关 系 中 的 债 权 人 提 供 了 一 种 在 交 易 遭 遇 变 故 时 将 其 在 交 易 中 的 全 部 财 产 权 益 打 包 转 让 出 去 、 迅 速 退 出 这 一 交 易 的 新 机 制 ， 对 于 鼓 励 交 易 、 促 进 资 金 融 通 和 商 品 销 售 具 有 独 特 价 值 。 
 关 键 词 ： 回 购 合 同 ； 融 资 租 赁 ； 按 揭 ； 担 保 ； 保 证 （ 独 著 ） 《 从 已 有 司 法 解 释 看 民 法 典 合 同 编 分 则 草 案 的 完 善 》 ， 载 《 法 治 研 究 》 2 0 1 9 年 第 1 期 （ 中 国 人 民 大 学 “ 复 印 报 刊 资 料 ” 《 民 商 法 学 》 2 0 1 9 年 第 4 期 全 文 转 载 ） （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） 【 摘 要 】 在 民 法 典 编 纂 过 程 中 ， 应 对 最 高 人 民 法 院 的 司 法 解 释 进 行 系 统 整 理 ， 取 其 合 理 且 有 意 义 者 纳 入 民 法 典 中 。 
 最 高 人 民 法 院 关 于 有 名 合 同 的 司 法 解 释 的 条 文 主 要 有 证 明 标 准 型 、 简 单 解 释 型 、 澄 清 误 解 型 、 多 义 取 舍 型 、 具 体 细 化 型 、 漏 洞 填 补 型 、 裁 量 因 素 型 、 裁 量 方 案 型 、 意 思 表 示 解 释 型 等 类 型 。 
 其 中 ， 漏 洞 填 补 型 条 文 、 具 体 细 化 型 条 文 、 多 义 取 舍 型 条 文 、 澄 清 误 解 型 条 文 ， 以 及 针 对 某 些 较 难 准 确 解 释 当 事 人 意 思 的 场 合 所 设 置 的 意 思 表 示 解 释 型 条 文 ， 对 于 司 法 裁 判 而 言 具 有 重 要 意 义 ； 如 果 立 法 者 认 可 这 些 类 型 的 司 法 解 释 条 文 的 内 容 ， 则 应 将 之 纳 入 民 法 典 中 ； 如 不 认 可 ， 也 应 尽 力 找 到 一 种 妥 当 的 表 达 方 式 清 晰 地 表 达 出 立 法 者 的 相 反 立 场 。 
 司 法 解 释 中 的 简 单 解 释 型 条 文 和 裁 量 因 素 型 条 文 纳 入 民 法 典 中 的 意 义 不 大 ， 裁 量 方 案 型 条 文 和 证 明 标 准 型 条 文 不 应 纳 入 民 法 典 中 。 
 【 关 键 词 】 民 法 典 编 纂 ； 合 同 编 分 则 ； 司 法 解 释 ； 法 律 解 释 方 法 ； 漏 洞 填 补 （ 独 著 ） 《 〈 侵 权 责 任 法 〉 中 公 平 责 任 规 则 的 构 造 、 表 达 及 其 反 思 — — 从 “ 郑 州 电 梯 劝 烟 案 ” 说 起 》 ， 载 《 法 治 现 代 化 研 究 》 2 0 1 8 年 第 5 期 （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） （ 点 击 此 处 可 浏 览 全 文 ） 【 摘 要 】 “ 电 梯 劝 烟 案 ” 的 二 审 法 院 推 翻 一 审 法 院 判 决 的 核 心 理 由 是 适 用 《 侵 权 责 任 法 》 第 2 4 条 判 决 分 担 损 失 应 以 存 在 法 律 因 果 关 系 为 要 件 ， 但 这 一 观 点 在 第 2 4 条 的 文 义 上 并 无 依 据 ， 也 未 成 为 学 术 通 说 。 
 第 2 4 条 在 本 质 上 没 有 提 供 任 何 具 体 明 确 的 法 律 规 则 ， 只 是 给 法 官 赋 予 了 极 大 的 自 由 裁 量 权 。 
 这 同 时 也 给 法 官 带 来 了 极 大 的 裁 判 风 险 。 
 在 适 用 第 2 4 条 时 ， 从 降 低 裁 判 风 险 的 角 度 出 发 ， 法 官 必 然 偏 向 于 选 择 中 庸 之 道 ， 即 判 决 行 为 人 分 担 损 失 ， 具 体 的 分 担 数 额 则 在 很 大 程 度 上 要 视 双 方 当 事 人 的 缠 讼 闹 访 风 险 而 定 。 
 第 2 4 条 在 司 法 实 践 中 的 适 用 情 况 说 明 ， 法 官 需 要 具 体 、 明 确 、 清 晰 的 裁 判 规 则 。 
 在 编 纂 民 法 典 时 ， 立 法 者 应 尽 可 能 给 出 具 体 、 明 确 、 清 晰 的 裁 判 规 则 ， 不 应 将 构 造 具 体 裁 判 规 则 的 责 任 推 给 法 官 。 
 【 关 键 词 】 公 平 责 任 ； 电 梯 劝 烟 案 ； 裁 判 风 险 ； 规 则 供 给 ； 立 法 技 术 （ 独 著 ） 《 论 〈 物 权 法 〉 司 法 解 释 的 整 理 与 民 法 典 物 权 编 的 完 善 》 ， 载 《 河 南 社 会 科 学 》 2 0 1 8 年 第 9 期 （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） 【 摘 要 】 最 高 人 民 法 院 有 关 《 物 权 法 》 的 司 法 解 释 条 文 可 分 为 简 单 解 释 型 、 澄 清 误 解 型 、 多 义 取 舍 型 、 具 体 细 化 型 、 漏 洞 填 补 型 、 裁 量 因 素 型 等 类 型 。 
 在 民 法 典 编 纂 过 程 中 ， 应 对 有 关 《 物 权 法 》 的 司 法 解 释 中 的 条 文 进 行 系 统 梳 理 ， 将 其 中 的 澄 清 误 解 型 条 文 、 多 义 取 舍 型 条 文 、 具 体 细 化 型 条 文 和 漏 洞 填 补 型 条 文 取 其 合 理 者 纳 入 民 法 典 中 。 
 最 迫 切 需 要 纳 入 民 法 典 的 是 漏 洞 填 补 型 条 文 和 具 体 细 化 型 条 文 ， 其 次 为 多 义 取 舍 型 条 文 ， 再 次 为 澄 清 误 解 型 条 文 ； 简 单 解 释 型 条 文 虽 也 可 适 当 纳 入 民 法 典 之 中 ， 但 紧 迫 性 最 弱 ； 将 《 物 权 法 》 司 法 解 释 中 的 裁 量 因 素 型 条 文 纳 入 民 法 典 中 加 以 规 定 的 意 义 不 大 。 
 【 关 键 词 】 民 法 典 编 纂 ; 物 权 编 ; 司 法 解 释 ; 立 法 技 术 ; 法 律 解 释 方 法 （ 独 著 ） 《 〈 民 法 总 则 〉 与 原 有 法 律 司 法 解 释 之 间 的 规 范 竞 合 及 其 处 理 》 ， 载 《 学 术 月 刊 》 2 0 1 7 年 第 1 2 期 （ 中 国 人 民 大 学 “ 复 印 报 刊 资 料 ” 《 民 商 法 学 》 2 0 1 8 年 第 4 期 全 文 转 载 ） （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） （ 点 击 此 处 可 浏 览 全 文 ） 【 摘 要 】 已 有 的 民 事 、 商 事 或 知 识 产 权 单 行 法 ， 以 及 其 他 的 法 律 中 处 理 民 事 关 系 的 条 文 ， 与 《 民 法 总 则 》 之 间 都 既 属 于 旧 法 和 新 法 的 关 系 ， 又 属 于 特 别 法 和 一 般 法 的 关 系 。 
 只 有 在 《 民 法 总 则 》 没 有 否 定 或 修 改 原 有 法 律 规 则 时 ， 才 能 适 用 特 别 法 优 先 于 一 般 法 的 原 则 。 
 在 判 断 是 否 否 定 或 修 改 了 原 有 法 律 规 则 时 ， 在 《 民 法 总 则 》 对 于 已 有 法 律 或 司 法 解 释 中 规 定 的 某 个 问 题 又 有 明 确 规 定 的 场 合 ， 以 及 《 民 法 总 则 》 对 于 已 有 规 定 的 某 个 问 题 保 持 沉 默 的 场 合 ， 应 如 何 解 释 ， 都 有 规 律 可 循 ， 又 都 存 在 例 外 。 
 【 关 键 词 】 规 范 竞 合 ； 特 别 法 ； 立 法 沉 默 ； 规 则 表 达 （ 独 著 ） 《 论 民 法 典 立 法 讨 论 中 不 同 类 型 问 题 的 轻 重 缓 急 》 ， 载 《 北 航 法 律 评 论 》 2 0 1 6 年 第 1 辑 （ 总 第 7 辑 ） ， 法 律 出 版 社 2 0 1 7 年 1 0 月 版 （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） （ 点 击 此 处 可 浏 览 全 文 ） 内 容 ： 如 果 立 法 讨 论 的 每 一 位 参 与 者 都 按 照 自 己 对 于 一 部 完 美 民 法 典 的 想 象 去 表 达 自 己 的 立 场 ， 最 终 出 台 的 民 法 典 可 能 会 是 这 一 处 符 合 了 某 位 讨 论 者 的 想 象 、 另 一 处 体 现 了 另 一 位 讨 论 者 的 想 象 ， 而 加 总 在 一 起 的 整 体 ， 可 能 与 每 一 位 讨 论 者 的 期 待 都 相 距 甚 远 。 
 因 此 ， 立 法 讨 论 者 应 当 在 对 民 法 典 的 期 待 上 与 现 实 相 妥 协 、 相 互 间 妥 协 ， 以 实 用 作 为 民 法 典 立 法 的 首 要 目 标 ， 即 ， 民 法 典 应 当 要 能 够 满 足 我 国 各 种 类 型 民 事 主 体 从 事 民 事 活 动 的 需 求 、 能 够 满 足 我 国 裁 判 机 构 妥 当 处 理 民 事 纠 纷 的 需 求 ， 归 根 到 底 是 要 能 够 满 足 裁 判 机 构 妥 当 处 理 民 事 纠 纷 的 需 求 。 
 … … （ 独 著 ） 《 民 法 典 的 立 法 讨 论 应 以 价 值 判 断 问 题 为 先 》 ， 载 《 北 京 航 空 航 天 大 学 学 报 （ 社 会 科 学 版 ） 》 2 0 1 7 年 第 1 期 （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） 内 容 ： 在 价 值 判 断 问 题 中 ， 那 些 无 法 通 过 法 律 解 释 、 类 推 适 用 或 法 学 通 说 来 加 以 解 决 的 问 题 ， 应 是 立 法 的 重 点 。 
 在 民 法 典 编 纂 的 过 程 中 ， 民 法 学 界 应 当 集 中 精 力 关 注 这 种 类 型 的 价 值 判 断 问 题 的 讨 论 ， 并 推 动 立 法 者 及 时 地 作 出 决 断 。 
 … … （ 独 著 ） 《 论 合 同 法 和 侵 权 法 在 固 有 利 益 保 护 上 的 分 工 与 协 作 》 ， 载 《 中 国 法 学 》 2 0 1 5 年 第 4 期 （ 中 国 人 民 大 学 “ 复 印 报 刊 资 料 ” 《 民 商 法 学 》 2 0 1 5 年 第 1 2 期 摘 录 ） （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） （ 点 击 此 处 可 浏 览 全 文 ） 内 容 提 要 ： 在 我 国 ， 将 保 护 义 务 确 定 为 合 同 法 上 的 义 务 ， 对 于 固 有 利 益 受 侵 害 后 受 害 人 的 损 害 赔 偿 救 济 并 无 实 益 ， 反 而 会 造 成 合 同 法 与 侵 权 责 任 法 之 间 在 适 用 范 围 上 的 大 面 积 竞 合 ， 给 民 法 的 规 范 体 系 带 来 混 乱 。 
 我 们 不 应 照 搬 德 国 合 同 法 中 的 保 护 义 务 制 度 ， 而 应 结 合 我 国 法 的 具 体 情 况 ， 原 则 上 将 固 有 利 益 受 侵 害 后 对 受 害 人 的 损 害 赔 偿 救 济 交 由 侵 权 责 任 法 处 理 ； 同 时 ， 在 一 方 当 事 人 以 自 己 的 行 为 表 明 ， 其 将 极 有 可 能 会 利 用 双 方 之 间 的 合 同 关 系 所 带 来 的 机 会 或 便 利 ， 违 反 侵 权 法 上 的 义 务 ， 严 重 侵 害 对 方 当 事 人 的 固 有 利 益 的 场 合 ， 应 赋 予 对 方 当 事 人 合 同 解 除 权 ， 以 预 防 侵 权 行 为 的 发 生 。 
 关 键 词 ： 固 有 利 益 保 护 义 务 损 害 赔 偿 合 同 解 除 （ 独 著 ） 《 论 营 业 转 让 的 界 定 与 规 制 》 ， 载 《 法 学 家 》 2 0 1 2 年 第 4 期 （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） （ 点 击 此 处 可 浏 览 全 文 ） 摘 要 ： 营 业 转 让 的 客 体 是 “ 组 织 化 了 的 机 能 性 财 产 ” 。 
 营 业 转 让 与 投 资 人 对 企 业 所 享 有 的 权 益 的 转 让 不 同 ， 与 企 业 合 并 不 同 ， 与 重 大 资 产 转 让 不 同 。 
 营 业 转 让 合 同 与 买 卖 合 同 相 似 ， 应 当 参 照 适 用 有 关 买 卖 合 同 的 规 定 。 
 客 体 的 独 特 性 使 得 民 商 法 需 要 就 营 业 转 让 合 同 中 的 权 利 义 务 配 置 发 展 出 特 殊 的 规 则 ， 这 些 特 殊 规 则 主 要 涉 及 瑕 疵 的 判 断 、 已 有 债 务 的 处 理 、 劳 动 者 保 护 、 出 让 人 的 竞 业 禁 止 义 务 等 方 面 。 
 关 键 词 ： 营 业 转 让 　 瑕 疵 　 债 务 承 担 　 债 权 债 务 概 括 移 转 　 竞 业 禁 止 （ 独 著 ） 《 论 合 同 生 效 前 当 事 人 的 协 作 义 务 — — 以 经 批 准 或 登 记 后 生 效 的 合 同 为 例 》 ， 载 陈 小 君 主 编 ： 《 私 法 研 究 》 第 1 2 卷 ， 法 律 出 版 社 2 0 1 2 年 4 月 版 。 
 （ 中 国 人 民 大 学 “ 复 印 报 刊 资 料 ” 《 民 商 法 学 》 2 0 1 2 年 第 9 期 全 文 转 载 ） （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） 摘 要 ： 经 批 准 或 登 记 后 生 效 的 合 同 在 成 立 之 后 生 效 之 前 ， 属 于 效 力 未 定 的 合 同 。 
 在 合 同 尚 未 被 批 准 或 登 记 或 确 定 不 会 被 批 准 或 登 记 前 ， 当 事 人 负 有 共 同 促 成 合 同 得 到 批 准 或 登 记 从 而 发 生 效 力 的 积 极 协 作 义 务 。 
 义 务 人 违 反 协 作 义 务 时 ， 相 对 人 可 以 独 立 以 诉 请 求 履 行 ； 损 害 赔 偿 责 任 的 性 质 为 缔 约 过 失 责 任 ， 赔 偿 范 围 可 为 履 行 利 益 。 
 内 容 ： 我 国 《 合 同 法 》 第 4 4 条 第 2 款 规 定 ： “ 法 律 、 行 政 法 规 规 定 应 当 办 理 批 准 、 登 记 等 手 续 生 效 的 ， 依 照 其 规 定 。 
 ” 对 于 第 2 款 这 一 例 外 规 定 ， 最 高 人 民 法 院 于 1 9 9 9 年 公 布 的 《 关 于 适 用 〈 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 〉 若 干 问 题 的 解 释 （ 一 ） 》 第 9 条 第 1 款 及 2 0 0 9 年 公 布 的 《 关 于 适 用 〈 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 〉 若 干 问 题 的 解 释 （ 二 ） 》 第 8 条 作 了 相 应 解 释 。 
 这 两 条 解 释 应 当 如 何 理 解 和 具 体 适 用 ， 又 是 否 仍 有 讨 论 的 空 间 ？ 例 如 ， 何 谓 “ 合 同 未 生 效 ” ？ 最 高 人 民 法 院 认 为 可 “ 判 决 相 对 人 自 己 办 理 有 关 手 续 ” ， 这 一 规 定 具 有 何 种 意 义 ？ 如 何 认 定 损 害 赔 偿 的 范 围 ？ 本 文 尝 试 对 此 展 开 分 析 。 
 … … 总 而 言 之 ， 从 效 力 状 态 的 角 度 观 察 ， 在 合 同 生 效 前 ， 经 批 准 或 登 记 后 生 效 的 合 同 、 附 生 效 条 件 的 合 同 ， 与 需 经 第 三 人 追 认 的 合 同 （ 限 制 行 为 能 力 人 缔 结 的 合 同 、 无 代 理 权 人 以 被 代 理 人 名 义 缔 结 的 合 同 、 无 处 分 权 人 处 分 他 人 财 产 的 合 同 ） 一 样 ， 都 属 于 效 力 未 定 合 同 。 
 但 从 效 力 状 态 的 发 生 原 因 的 角 度 观 察 ， 这 几 种 类 型 的 合 同 呈 现 出 各 自 不 同 的 特 征 ， 通 过 对 之 进 行 比 较 ， 我 们 能 够 明 了 经 批 准 或 登 记 后 生 效 的 合 同 在 法 律 后 果 上 的 独 特 之 处 。 
 在 经 批 准 或 登 记 后 生 效 的 合 同 场 合 ， 在 合 同 效 力 未 定 阶 段 ， 当 事 人 负 有 共 同 促 成 合 同 得 到 批 准 或 登 记 从 而 发 生 效 力 的 积 极 协 作 义 务 。 
 此 种 协 作 义 务 性 质 上 为 合 同 附 随 义 务 。 
 并 非 所 有 的 附 随 义 务 都 不 能 独 立 以 诉 请 求 ； 义 务 人 违 反 协 作 义 务 时 ， 相 对 人 可 以 独 立 以 诉 请 求 履 行 。 
 违 反 协 作 义 务 的 损 害 赔 偿 责 任 ， 性 质 为 缔 约 过 失 责 任 。 
 并 非 所 有 的 缔 约 过 失 责 任 都 只 能 请 求 信 赖 利 益 的 赔 偿 ； 义 务 人 违 反 协 作 义 务 时 ， 赔 偿 范 围 可 为 履 行 利 益 。 
 关 键 词 ： 效 力 未 定 未 生 效 批 准 缔 约 过 失 责 任 履 行 利 益 S h i y u a n H a n （ 韩 世 远 ） / W e n s h e n g W a n g （ 王 文 胜 ） , A n O v e r v i e w o f t h e D e v e l o p m e n t o f t h e F i n a n c i a l L e a s i n g L a w i n C h i n a , U n i f o r m L a w R e v i e w / R e v u e d e D r o i t U n i f o r m e ( U N I D R O I T , 国 际 统 一 私 法 协 会 ) , V o l . X V I , 2 0 1 1 1 / 2 , I S S N 1 1 2 4 3 6 9 4 , p p . 2 4 1 2 7 0 . （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） S h i y u a n H a n （ 韩 世 远 ） / W e n s h e n g W a n g （ 王 文 胜 ） , A n O v e r v i e w o f t h e D e v e l o p m e n t o f t h e F i n a n c i a l L e a s i n g L a w i n C h i n a , U n i f o r m L a w R e v i e w / R e v u e d e D r o i t U n i f o r m e ( U N I D R O I T , 国 际 统 一 私 法 协 会 ) , V o l . X V I , 2 0 1 1 1 / 2 , I S S N 1 1 2 4 3 6 9 4 , p p . 2 4 1 2 7 0 . （ 独 著 ） 《 论 侵 权 法 中 的 违 反 成 文 法 义 务 》 ， 载 梁 慧 星 主 编 ： 《 民 商 法 论 丛 》 第 4 6 卷 ， 法 律 出 版 社 2 0 1 0 年 9 月 版 说 明 ： 本 文 系 在 清 华 大 学 2 0 0 9 年 硕 士 学 位 论 文 《 违 反 成 文 法 义 务 在 我 国 侵 权 法 中 的 地 位 及 具 体 规 则 之 构 建 》 的 基 础 上 修 改 而 成 。 
 摘 要 ： 对 我 国 侵 权 法 中 涉 及 违 反 成 文 法 义 务 的 大 量 案 例 的 类 型 分 析 表 明 ， 在 体 系 地 位 上 ， 我 国 司 法 实 务 界 都 是 将 行 为 人 违 反 成 文 法 义 务 ， 作 为 行 为 人 存 在 过 失 的 判 断 标 准 ； 在 具 体 处 理 上 ， 通 常 的 作 法 是 ， 行 为 人 违 反 成 文 法 义 务 时 ， 直 接 认 定 行 为 人 存 在 过 失 ， 而 不 考 虑 其 他 的 因 素 。 
 在 体 系 安 排 上 ， 比 较 法 的 研 究 表 明 ， 违 反 成 文 法 义 务 的 处 理 在 侵 权 法 中 的 体 系 安 排 ， 主 要 有 两 种 路 径 ： 将 违 反 成 文 法 义 务 作 为 一 种 独 立 的 侵 权 类 型 ， 或 者 ， 将 违 反 成 文 法 义 务 的 问 题 作 为 统 一 的 过 失 侵 权 法 中 判 断 相 应 构 成 要 件 是 否 成 立 的 依 据 。 
 我 国 理 论 界 与 司 法 实 务 界 将 行 为 人 违 反 成 文 法 义 务 作 为 行 为 人 存 在 过 失 的 判 断 标 准 ， 是 与 我 国 侵 权 法 的 一 般 条 款 的 设 置 相 适 应 的 。 
 在 具 体 处 理 上 ， 各 个 国 家 和 地 区 都 对 违 反 成 文 法 义 务 的 侵 权 法 意 义 发 展 出 了 各 种 各 样 的 责 任 限 制 规 则 。 
 其 中 ， 普 遍 采 用 的 责 任 限 制 规 则 是 ， 成 文 法 规 范 应 当 属 于 具 有 保 护 目 的 的 规 范 ， 受 害 人 应 当 属 于 成 文 法 规 范 所 保 护 的 人 群 ， 且 受 害 人 所 受 的 损 害 应 当 属 于 成 文 法 规 范 所 意 在 防 止 的 损 害 。 
 此 外 ， 各 个 国 家 和 地 区 还 存 在 着 其 他 的 责 任 限 制 规 则 。 
 正 是 通 过 这 些 多 种 多 样 的 限 制 性 规 则 ， 法 官 得 以 在 侵 权 案 件 的 处 理 中 充 分 地 考 虑 广 泛 的 政 策 因 素 、 进 行 全 面 的 利 益 衡 量 。 
 从 “ 保 护 性 法 律 ” 的 角 度 对 我 国 的 案 例 所 作 的 分 析 则 表 明 ， 少 数 案 例 中 ， 因 未 考 虑 相 关 成 文 法 规 范 的 保 护 目 的 ， 判 决 结 果 是 否 妥 当 或 者 裁 判 理 由 是 否 令 人 信 服 均 存 疑 问 ； 在 极 个 别 的 案 例 中 ， 为 了 追 求 妥 当 的 判 决 结 果 ， 我 国 的 少 数 法 院 已 经 考 虑 了 成 文 法 规 范 的 保 护 目 的 等 因 素 。 
 基 于 这 些 分 析 ， 本 文 提 出 ， 我 国 侵 权 法 应 将 成 文 法 规 范 的 保 护 目 的 纳 入 考 察 范 围 。 
 具 体 而 言 ， 在 我 国 ， 应 将 成 文 法 规 范 的 保 护 目 的 纳 入 过 错 的 考 察 范 围 。 
 当 行 为 人 违 反 了 成 文 法 义 务 且 案 件 符 合 “ 成 文 法 规 范 的 保 护 目 的 ” 的 相 关 要 求 时 ， 可 以 推 定 行 为 人 对 损 害 的 发 生 具 有 过 失 ， 但 这 种 推 定 应 当 允 许 被 告 举 出 相 反 证 据 加 以 推 翻 。 
 将 违 法 性 视 为 独 立 的 责 任 构 成 要 件 时 ， 违 反 了 具 有 保 护 目 的 的 成 文 法 规 范 ， 便 推 定 行 为 具 有 违 法 性 ， 但 被 告 仍 可 举 证 证 明 存 在 违 法 阻 却 事 由 ； 在 因 果 关 系 上 ， 应 当 考 察 是 否 存 在 相 当 因 果 关 系 ， 不 应 再 重 复 考 察 因 果 关 系 中 的 “ 法 规 目 的 ” 问 题 。 
 关 键 词 ： 成 文 法 义 务 　 　 保 护 目 的 　 　 保 护 范 围 　 　 推 定 过 失 （ 第 二 作 者 ） 《 论 受 害 人 自 甘 冒 险 在 中 国 大 陆 地 区 侵 权 法 上 的 地 位 》 ， 载 （ 中 国 台 湾 地 区 ） 《 法 令 月 刊 》 第 6 2 卷 第 2 期 （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） 摘 要 ： 从 比 较 法 上 来 看 ， 自 2 0 世 纪 中 叶 以 后 ， 受 害 人 自 甘 冒 险 制 度 在 英 美 侵 权 法 中 已 经 逐 渐 衰 落 甚 至 被 废 除 ； 在 绝 大 多 数 的 欧 洲 大 陆 国 家 的 侵 权 法 中 ， 受 害 人 自 甘 冒 险 都 不 是 独 立 的 抗 辩 事 由 。 
 在 中 国 大 陆 地 区 法 的 体 系 下 ， 运 用 现 有 的 法 律 制 度 就 完 全 可 以 对 相 关 案 件 进 行 妥 当 的 处 理 ； 受 害 人 自 甘 冒 险 制 度 的 价 值 取 向 与 中 国 大 陆 地 区 侵 权 法 目 前 的 价 值 取 向 完 全 不 同 ； 这 一 制 度 与 现 有 制 度 在 体 系 上 也 无 法 协 调 。 
 因 此 ， 中 国 大 陆 地 区 在 2 0 0 9 年 底 通 过 的 《 侵 权 责 任 法 》 未 把 受 害 人 自 甘 冒 险 规 定 为 一 项 独 立 的 抗 辩 事 由 ， 是 妥 当 的 选 择 。 
 关 键 词 ： 自 甘 冒 险 与 有 过 失 比 较 过 失 抗 辩 事 由 （ 第 一 作 者 ） 《 重 构 法 律 解 释 学 中 的 反 面 解 释 》 ， 载 王 利 明 主 编 ： 《 判 解 研 究 》 ， 2 0 0 7 年 第 6 辑 ， 人 民 法 院 出 版 社 出 版 （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） （ 点 击 此 处 可 浏 览 全 文 ） 摘 要 ： 在 三 军 仪 仗 队 诉 信 禾 公 司 名 誉 权 、 肖 像 权 、 名 称 权 侵 权 纠 纷 一 案 中 ， 两 审 法 院 都 错 误 地 运 用 了 反 面 解 释 方 法 。 
 其 理 论 根 源 在 于 ， 现 有 的 法 律 解 释 学 理 论 ， 普 遍 将 “ 非 M 则 非 P ” 的 解 释 结 果 与 得 出 该 解 释 结 果 的 解 释 方 法 之 一 的 反 面 解 释 方 法 混 为 一 谈 。 
 解 释 因 素 与 解 释 方 法 各 自 具 有 不 同 的 方 法 论 意 义 ， 法 律 解 释 学 中 应 当 加 以 区 分 。 
 反 面 解 释 所 需 考 虑 的 解 释 因 素 主 要 有 文 义 因 素 、 体 系 因 素 、 价 值 原 则 因 素 、 历 史 因 素 。 
 以 上 述 理 论 为 基 础 ， 本 文 尝 试 着 对 反 面 解 释 的 具 体 适 用 规 则 作 了 初 步 的 研 究 。 
 关 键 词 ： 反 面 解 释 　 解 释 方 法 　 解 释 结 果 　 解 释 因 素 　 文 义 　 价 值 原 则 （ 参 著 ） 朱 广 新 、 谢 鸿 飞 主 编 ： 《 民 法 典 评 注 ： 合 同 编 通 则 》 ， 中 国 法 制 出 版 社 2 0 2 0 年 1 0 月 版 （ 点 击 此 处 可 直 达 网 购 渠 道 ） 《 民 法 典 评 注 》 是 民 法 领 域 迄 今 鲜 见 的 宏 大 学 术 工 程 ， 是 中 国 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 的 民 法 学 者 相 携 学 界 同 道 共 同 完 成 的 厚 重 学 术 作 品 。 
 《 民 法 典 评 注 》 以 融 通 学 术 性 与 实 践 性 为 创 作 取 向 ， 对 民 法 典 1 2 6 0 个 法 条 逐 一 进 行 深 入 系 统 的 规 范 解 释 ， 使 读 者 既 能 从 整 体 图 景 视 域 掌 握 民 法 典 的 法 治 精 神 ， 又 能 从 细 致 入 微 视 点 理 解 民 法 典 的 规 范 含 义 ； 既 能 基 于 本 书 继 续 深 化 对 民 法 典 的 创 新 研 究 ， 又 能 借 助 本 书 广 泛 普 及 对 民 法 典 的 有 效 应 用 。 
 《 民 法 典 评 注 》 的 撰 写 者 立 足 于 中 国 法 治 场 景 ， 建 构 体 现 中 国 法 治 意 识 的 法 律 阐 释 时 空 坐 标 ， 切 实 契 合 中 国 法 治 发 展 实 际 情 况 ， 充 分 彰 显 中 国 法 学 话 语 表 达 特 点 ， 并 吸 收 熔 炼 国 际 上 一 些 有 重 要 影 响 的 法 律 评 注 模 式 ， 充 分 彰 显 了 我 国 民 法 研 究 水 平 的 突 破 性 提 升 ， 以 及 撰 写 团 队 的 深 厚 学 术 积 累 与 卓 越 创 新 能 力 ， 是 中 国 民 法 典 编 纂 成 功 之 后 衍 生 的 优 质 学 术 成 果 。 
 （ 参 著 ） 周 江 洪 、 陆 青 、 章 程 主 编 ： 《 民 法 判 例 百 选 》 ， 法 律 出 版 社 2 0 2 0 年 1 0 月 版 （ 点 击 此 处 可 直 达 网 购 渠 道 ） 本 书 收 集 近 百 位 学 者 所 撰 写 的 1 0 0 篇 案 例 评 释 ， 是 中 国 法 学 研 究 的 创 举 ， 在 比 较 法 上 罕 见 其 例 ， 具 有 重 大 深 远 的 里 程 碑 式 意 义 。 
 评 释 的 案 例 涵 盖 1 9 8 6 年 《 民 法 通 则 》 施 行 以 来 累 积 的 重 要 指 导 性 的 裁 判 及 若 干 民 事 第 一 例 ， 体 现 社 会 变 迁 、 法 之 实 践 以 及 司 法 的 任 务 和 贡 献 。 
 本 书 对 案 例 评 释 采 取 统 一 的 格 式 ， 包 括 事 实 概 要 、 判 决 要 旨 、 评 析 （ 相 关 规 范 、 本 判 决 的 思 路 和 意 义 、 相 关 学 理 、 司 法 实 践 状 况 、 本 案 遗 留 的 问 题 ） 及 参 考 文 献 ， 可 以 作 为 案 例 研 究 的 典 范 模 式 。 
 （ 参 著 ） 彭 诚 信 主 编 ： 《 民 法 案 例 百 选 》 （ 第 二 版 ） ， 高 等 教 育 出 版 社 2 0 2 2 年 4 月 版 （ 点 击 此 处 可 直 达 网 购 渠 道 ） 本 书 是 马 工 程 教 材 民 法 学 课 程 配 套 案 例 教 材 ， 是 “ 高 等 学 校 法 学 案 例 百 选 系 列 教 材 ” 之 一 ， 基 本 按 照 马 工 程 《 民 法 学 》 教 材 的 体 例 ， 遵 循 《 民 法 典 》 “ 七 编 ” 编 纂 体 例 和 顺 序 编 写 ， 力 争 体 现 出 《 民 法 典 》 每 一 编 的 体 系 性 、 知 识 的 重 点 性 兼 顾 全 面 性 。 
 本 书 精 选 1 1 0 则 案 例 ， 在 案 例 的 选 择 上 ， 强 调 典 型 性 、 综 合 性 、 权 威 性 和 新 颖 性 。 
 本 书 希 冀 借 助 案 例 评 析 ， 为 初 学 民 法 者 播 撒 下 两 粒 “ 好 种 子 ” ： 一 是 让 其 知 道 何 为 “ 经 典 案 例 ” ， 二 是 让 其 理 解 何 为 “ 法 律 释 义 （ 或 教 义 ） ” 。 
 （ 独 著 ） 《 当 前 我 国 全 日 制 法 律 硕 士 研 究 生 教 育 的 问 题 及 其 应 对 》 ， 载 刘 定 华 、 张 辉 主 编 ： 《 法 学 教 育 研 究 》 第 2 辑 ， 知 识 产 权 出 版 社 出 版 （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） 内 容 ： 我 国 全 日 制 法 律 硕 士 研 究 生 教 育 从 1 9 9 5 年 起 步 ， 至 今 经 历 了 多 次 调 整 ， 形 成 了 与 全 日 制 法 学 硕 士 研 究 生 教 育 并 列 ， 同 时 又 进 一 步 细 分 为 法 律 硕 士 （ 法 学 ） 与 法 律 硕 士 （ 非 法 学 ） 的 基 本 格 局 。 
 在 取 得 巨 大 成 就 的 同 时 ， 我 国 全 日 制 法 律 硕 士 研 究 生 教 育 目 前 也 存 在 着 诸 多 的 问 题 。 
 本 文 以 笔 者 在 湖 南 大 学 法 学 院 参 与 法 律 硕 士 研 究 生 教 育 的 观 察 为 依 据 ， 对 这 些 问 题 及 其 背 后 的 原 因 与 可 行 的 对 策 进 行 探 讨 。 
 当 前 ， 总 的 来 说 ， 我 国 法 律 硕 士 研 究 生 教 育 的 质 量 和 水 平 还 远 不 能 满 足 我 国 经 济 社 会 发 展 的 需 求 。 
 一 方 面 ， 法 律 硕 士 研 究 生 教 育 所 培 养 的 毕 业 生 的 质 量 不 能 满 足 我 国 法 治 建 设 的 需 求 ， 首 先 是 不 能 满 足 各 类 用 人 单 位 对 于 法 律 人 才 的 需 求 。 
 这 首 先 表 现 在 法 律 硕 士 研 究 生 毕 业 时 的 就 业 率 ， “ 根 据 近 几 年 的 就 业 率 统 计 ， 法 学 学 科 毕 业 生 的 就 业 率 在 各 专 业 中 排 名 较 低 ， 而 其 中 法 律 硕 士 的 就 业 率 更 低 。 
 ” 同 时 ， 又 并 不 仅 仅 表 现 在 就 业 率 ， 因 为 用 人 单 位 只 能 是 在 当 前 的 人 才 总 供 给 中 选 择 相 对 的 更 优 者 而 已 。 
 另 一 方 面 ， 法 律 硕 士 研 究 生 教 育 也 不 能 满 足 学 生 对 于 自 身 发 展 的 期 待 ， 许 多 学 生 对 其 在 校 期 间 所 接 受 的 教 育 怨 言 颇 多 。 
 上 述 两 个 方 面 的 表 层 问 题 的 背 后 ， 更 深 层 面 的 问 题 在 于 ， 当 前 我 国 的 法 律 硕 士 研 究 生 教 育 存 在 三 个 方 面 的 趋 同 。 
 … … （ 参 译 ） 欧 洲 民 法 典 研 究 组 、 欧 盟 现 行 私 法 研 究 组 编 著 ： 《 欧 洲 私 法 的 原 则 、 定 义 与 示 范 规 则 ： 欧 洲 示 范 民 法 典 草 案 （ 全 译 本 ） － 第 五 卷 （ 无 因 管 理 他 人 事 务 ） 、 第 六 卷 （ 造 成 他 人 损 害 的 非 合 同 责 任 ） 、 第 七 卷 （ 不 当 得 利 ） 》 ， 王 文 胜 等 译 ， 法 律 出 版 社 2 0 1 4 年 6 月 版 集 二 百 余 位 欧 洲 优 秀 学 者 历 时 四 年 起 草 完 成 的 《 欧 洲 私 法 的 原 则 、 定 义 与 示 范 规 则 ： 欧 洲 示 范 民 法 典 草 案 》 （ 也 就 是 学 界 所 谓 的 “ 欧 洲 民 法 典 草 案 ” ） ， 展 现 了 欧 洲 各 国 当 下 最 为 认 可 与 适 用 的 私 法 规 则 ， 可 称 世 界 上 最 为 先 进 的 民 法 典 草 案 之 一 。 
 不 论 该 草 案 最 终 是 否 能 够 通 过 ， 或 以 何 种 形 式 通 过 ， 其 中 所 蕴 藏 的 学 术 意 义 与 价 值 都 不 容 忽 视 。 
 随 着 我 国 社 会 主 义 法 律 体 系 的 逐 步 完 善 ， 制 定 一 部 较 为 成 熟 的 民 法 典 既 是 建 设 社 会 主 义 法 律 体 系 发 展 的 必 然 要 求 与 历 史 选 择 ， 也 是 学 界 多 年 的 期 盼 与 梦 想 。 
 将 该 草 案 迻 译 出 版 ， 对 当 下 我 国 民 法 典 的 建 构 具 有 深 远 的 影 响 ， 也 有 着 重 要 的 理 论 与 现 实 意 义 。 
 欧 洲 示 范 民 法 典 草 案 共 分 十 卷 ， 分 别 是 ： 一 般 条 款 、 合 同 和 其 他 法 律 行 为 、 债 及 相 关 权 利 、 有 名 合 同 及 其 产 生 的 权 利 义 务 、 无 因 管 理 他 人 事 务 、 造 成 他 人 损 害 的 非 合 同 责 任 、 不 当 得 利 、 物 的 所 有 权 的 取 得 与 丧 失 、 动 产 担 保 物 权 、 信 托 ， 共 计 示 范 规 则 1 0 2 3 条 。 
 同 时 ， 几 乎 每 条 示 范 规 则 之 后 都 附 有 起 草 小 组 的 评 论 或 注 释 ， 大 部 分 示 范 规 则 附 带 示 例 。 
 为 了 方 便 读 者 阅 读 ， 中 译 本 共 分 五 册 出 版 ， 第 一 册 为 第 一 卷 、 第 二 卷 、 第 三 卷 ， 第 二 册 为 第 四 卷 ， 第 三 册 为 第 五 卷 、 第 六 卷 、 第 七 卷 ， 第 四 册 为 第 八 卷 ， 第 五 册 为 第 九 卷 、 第 十 卷 、 附 录 。 
 （ 参 译 ） 欧 洲 民 法 典 研 究 组 、 欧 盟 现 行 私 法 研 究 组 编 著 ： 《 欧 洲 私 法 的 原 则 、 定 义 与 示 范 规 则 ： 欧 洲 示 范 民 法 典 草 案 （ 全 译 本 ） － 第 四 卷 （ 有 名 合 同 及 其 产 生 的 权 利 义 务 ） 》 ， 于 庆 生 等 译 ， 法 律 出 版 社 2 0 1 4 年 6 月 版 集 二 百 余 位 欧 洲 优 秀 学 者 历 时 四 年 起 草 完 成 的 《 欧 洲 私 法 的 原 则 、 定 义 与 示 范 规 则 ： 欧 洲 示 范 民 法 典 草 案 》 （ 也 就 是 学 界 所 谓 的 “ 欧 洲 民 法 典 草 案 ” ） ， 展 现 了 欧 洲 各 国 当 下 最 为 认 可 与 适 用 的 私 法 规 则 ， 可 称 世 界 上 最 为 先 进 的 民 法 典 草 案 之 一 。 
 不 论 该 草 案 最 终 是 否 能 够 通 过 ， 或 以 何 种 形 式 通 过 ， 其 中 所 蕴 藏 的 学 术 意 义 与 价 值 都 不 容 忽 视 。 
 随 着 我 国 社 会 主 义 法 律 体 系 的 逐 步 完 善 ， 制 定 一 部 较 为 成 熟 的 民 法 典 既 是 建 设 社 会 主 义 法 律 体 系 发 展 的 必 然 要 求 与 历 史 选 择 ， 也 是 学 界 多 年 的 期 盼 与 梦 想 。 
 将 该 草 案 迻 译 出 版 ， 对 当 下 我 国 民 法 典 的 建 构 具 有 深 远 的 影 响 ， 也 有 着 重 要 的 理 论 与 现 实 意 义 。 
 欧 洲 示 范 民 法 典 草 案 共 分 十 卷 ， 分 别 是 ： 一 般 条 款 、 合 同 和 其 他 法 律 行 为 、 债 及 相 关 权 利 、 有 名 合 同 及 其 产 生 的 权 利 义 务 、 无 因 管 理 他 人 事 务 、 造 成 他 人 损 害 的 非 合 同 责 任 、 不 当 得 利 、 物 的 所 有 权 的 取 得 与 丧 失 、 动 产 担 保 物 权 、 信 托 ， 共 计 示 范 规 则 1 0 2 3 条 。 
 同 时 ， 几 乎 每 条 示 范 规 则 之 后 都 附 有 起 草 小 组 的 评 论 或 注 释 ， 大 部 分 示 范 规 则 附 带 示 例 。 
 为 了 方 便 读 者 阅 读 ， 中 译 本 共 分 五 册 出 版 ， 第 一 册 为 第 一 卷 、 第 二 卷 、 第 三 卷 ， 第 二 册 为 第 四 卷 ， 第 三 册 为 第 五 卷 、 第 六 卷 、 第 七 卷 ， 第 四 册 为 第 八 卷 ， 第 五 册 为 第 九 卷 、 第 十 卷 、 附 录 。 
 （ 独 译 ） 欧 洲 私 法 学 者 协 会 组 织 编 纂 ， 《 欧 洲 合 同 法 典 （ 总 则 编 ） 》 ， 载 陈 小 君 主 编 ： 《 私 法 研 究 》 第 1 5 卷 ， 法 律 出 版 社 2 0 1 4 年 2 月 版 （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） 译 者 按 ： 《 欧 洲 合 同 法 典 》 （ E u r o p e a n C o n t r a c t C o d e ） ， 是 在 《 欧 洲 合 同 法 原 则 》 （ P E C L ） 及 以 其 为 基 础 发 展 出 的 《 共 同 参 考 框 架 》 （ D C F R ） 中 的 合 同 法 部 分 之 外 ， 欧 洲 私 法 学 者 为 促 进 欧 洲 私 法 的 统 一 而 起 草 的 合 同 法 领 域 的 另 一 部 示 范 法 ， 由 总 部 设 在 意 大 利 帕 维 亚 （ P a v i a ） 的 “ 欧 洲 私 法 学 者 协 会 ” （ A c a d e m y o f E u r o p e a n P r i v a t e L a w y e r s ） 组 织 编 纂 。 
 该 协 会 成 立 于 1 9 9 2 年 ， 由 G i u s e p p e G a n d o l f i 、 F r a n z W i e a c k e r （ 哥 廷 根 大 学 ） 、 P e t e r S t e i n （ 剑 桥 大 学 ） 等 七 位 当 代 顶 尖 的 私 法 （ 史 ） 学 教 授 共 同 发 起 成 立 ， 旨 在 以 《 意 大 利 民 法 典 》 第 四 编 以 及 《 麦 格 雷 格 合 同 法 典 》 （ 由 牛 津 大 学 法 学 教 授 H a r v e y M c G r e g o r 于 1 9 7 1 年 所 编 纂 完 成 的 旨 在 统 一 两 种 不 同 法 域 （ 英 格 兰 与 苏 格 兰 ） 合 同 法 规 范 的 一 部 法 典 ） 为 基 础 编 纂 出 一 部 欧 洲 合 同 法 典 ， 并 希 望 以 此 为 欧 洲 私 法 统 一 提 供 某 种 可 供 依 托 的 框 架 。 
 该 示 范 法 第 一 编 （ 总 则 ） 的 起 草 开 始 于 1 9 9 5 年 ， 完 成 于 2 0 0 4 年 ， 系 以 法 文 进 行 编 纂 ， 尔 后 被 翻 译 为 德 文 、 英 文 、 西 班 牙 文 和 意 大 利 文 。 
 其 德 文 译 本 系 由 德 国 明 斯 特 大 学 的 M a r t i n S c h e r m a i e r 教 授 和 R e i n e r S c h u l z e 教 授 翻 译 ， 并 发 表 于 2 0 0 2 年 的 《 欧 洲 私 法 杂 志 》 （ Z e i t s c h r i f t f ü r E u r o p ä i s c h e s P r i v a t r e c h t ） ； 英 文 译 本 系 由 英 国 牛 津 大 学 的 J o h n C o g g a n 博 士 翻 译 第 一 草 案 ， 再 由 意 大 利 米 兰 大 学 的 M a r i a L e t i z i a R u f f i n i G a n d o l f i 教 授 和 英 国 剑 桥 大 学 的 P e t e r S t e i n 教 授 完 成 最 终 文 本 的 翻 译 ， 并 发 表 于 2 0 0 4 年 的 《 爱 丁 堡 法 律 评 论 》 （ E d i n b u r g h L a w R e v i e w ） 。 
 其 法 语 文 本 及 各 语 种 的 译 本 并 刊 载 于 协 会 的 官 方 网 站 。 
 目 前 ， 协 会 正 在 进 行 第 二 编 （ 分 则 ） 的 起 草 ， 已 经 完 成 了 第 一 章 （ 买 卖 ） 。 
 考 虑 到 与 英 国 法 学 者 相 比 ， 德 国 法 学 者 所 熟 悉 的 概 念 体 系 同 这 部 示 范 法 的 起 草 者 所 熟 悉 的 概 念 体 系 更 为 接 近 ， 故 本 译 本 主 要 根 据 德 文 译 本 进 行 翻 译 ， 辅 之 以 参 考 英 文 译 本 的 内 容 ； 德 文 译 本 与 英 文 译 本 不 尽 相 符 的 ， 原 则 上 以 德 文 译 本 为 准 。 
 [ 奥 ] 伯 恩 哈 德 · A . 科 赫 、 [ 奥 ] 赫 尔 穆 特 · 考 茨 欧 主 编 ， 陈 永 强 等 译 ： 《 比 较 法 视 野 下 的 人 身 伤 害 赔 偿 》 ， 中 国 法 制 出 版 社 2 0 1 2 年 1 2 月 版 · （ 独 译 ） [ 奥 ] 伯 恩 哈 德 · A . 科 赫 、 [ 奥 ] 赫 尔 穆 特 · 考 茨 欧 著 ， 《 奥 地 利 的 人 身 伤 害 赔 偿 》 ， 载 [ 奥 ] 伯 恩 哈 德 · A . 科 赫 、 [ 奥 ] 赫 尔 穆 特 · 考 茨 欧 主 编 ， 陈 永 强 等 译 ： 《 比 较 法 视 野 下 的 人 身 伤 害 赔 偿 》 ， 中 国 法 制 出 版 社 2 0 1 2 年 1 2 月 版 ， 第 7 － 4 8 页 。 
 · （ 独 译 ） [ 瑞 士 ] 罗 兰 · 布 雷 姆 著 ， 《 瑞 士 的 人 身 伤 害 赔 偿 》 ， 载 [ 奥 ] 伯 恩 哈 德 · A . 科 赫 、 [ 奥 ] 赫 尔 穆 特 · 考 茨 欧 主 编 ， 陈 永 强 等 译 ： 《 比 较 法 视 野 下 的 人 身 伤 害 赔 偿 》 ， 中 国 法 制 出 版 社 2 0 1 2 年 1 2 月 版 ， 第 4 0 4 － 4 5 0 页 。 
 （ 《 比 较 法 视 野 下 的 人 身 伤 害 赔 偿 》 一 书 为 李 昊 主 编 、 “ 十 二 五 ” 国 家 重 点 图 书 出 版 规 划 项 目 及 国 家 出 版 基 金 项 目 “ 欧 洲 侵 权 法 与 保 险 法 译 从 ” 中 的 一 本 。 
 ） （ 独 译 ） [ 德 ] 史 蒂 芬 · 洛 伦 茨 （ S t e p h a n L o r e n z ） 著 ， 《 德 国 法 上 的 违 约 》 ， 载 《 北 航 法 律 评 论 》 2 0 1 2 年 第 1 辑 （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） 内 容 ： 德 国 法 中 有 关 违 约 的 内 容 在 2 0 0 2 年 发 生 了 重 要 的 变 化 ， 即 《 债 法 现 代 化 法 》 做 出 的 所 谓 “ 德 国 债 法 的 现 代 化 ” 的 一 部 分 。 
 但 是 ， 仔 细 观 察 的 话 可 以 发 现 ， 这 一 改 革 并 未 带 来 根 本 的 模 式 上 的 变 化 。 
 虽 然 说 其 中 不 乏 国 际 上 某 些 法 典 的 影 响 ， 比 如 “ 维 也 纳 买 卖 法 ” （ 即 《 国 际 货 物 销 售 合 同 公 约 》 ， C I S G ） 、 《 国 际 商 事 合 同 通 则 》 以 及 《 欧 洲 合 同 法 原 则 》 ， 但 是 这 一 改 革 是 典 型 的 德 国 式 的 改 革 ， 并 且 其 所 产 生 的 结 果 也 是 典 型 的 德 国 式 的 。 
 的 确 ， 德 国 有 关 违 约 的 新 的 法 律 规 定 ， 部 分 地 建 立 在 那 些 以 一 部 欧 洲 债 务 法 为 目 标 的 学 术 著 作 所 发 展 出 的 概 念 之 上 ， 因 而 ， 其 中 的 某 些 元 素 确 是 源 自 欧 洲 合 同 法 委 员 会 （ 即 所 谓 “ L a n d o 委 员 会 ” ） 所 编 纂 的 《 欧 洲 合 同 法 原 则 》 ， 也 确 有 某 些 理 念 源 自 于 《 国 际 商 事 合 同 通 则 》 和 《 国 际 货 物 销 售 合 同 公 约 》 。 
 但 同 时 ， 德 国 立 法 者 的 立 法 理 由 给 人 的 印 象 是 ， 只 有 当 这 些 模 范 法 与 德 国 立 法 者 的 观 点 大 体 相 合 时 ， 立 法 者 才 会 提 到 它 们 。 
 事 实 上 ， 德 国 法 上 有 关 违 约 的 大 部 分 新 的 规 定 并 未 改 变 原 有 的 体 系 ， 只 不 过 是 给 原 有 的 德 国 法 原 则 披 上 了 一 件 现 代 的 外 衣 。 
 … … （ 参 与 ） 《 承 诺 净 身 出 户 的 性 质 与 效 力 》 ， 载 《 人 民 司 法 （ 应 用 ） 》 2 0 2 3 年 第 7 期 探 讨 问 题 ： 司 法 实 践 中 ， 经 常 涉 及 净 身 出 户 的 协 议 效 力 问 题 。 
 夫 妻 因 离 婚 发 生 分 歧 时 ， 一 方 为 了 离 婚 ， 只 得 同 意 对 方 提 出 的 条 件 ： 净 身 出 户 。 
 但 离 婚 后 ， 又 另 行 主 张 分 割 共 有 财 产 。 
 此 时 ， 净 身 出 户 协 议 或 承 诺 的 性 质 和 效 力 如 何 评 价 ？ 比 如 ， 甲 女 在 离 婚 前 签 署 承 诺 ： “ 自 愿 放 弃 一 切 财 产 ， 自 愿 离 婚 。 
 ” 法 院 仅 判 决 或 者 调 解 离 婚 ， 但 未 涉 及 财 产 ， 之 后 ， 承 诺 人 甲 女 又 通 过 诉 讼 主 张 分 割 财 产 ， 此 时 ， 承 诺 方 有 无 权 利 另 行 请 求 分 割 共 有 财 产 ？ 《 电 商 刷 单 与 合 同 效 力 》 ， 载 《 人 民 司 法 （ 应 用 ） 》 2 0 1 9 年 第 3 1 期 （ 点 击 此 处 可 浏 览 全 文 ） 探 讨 问 题 ： 电 商 刷 单 涉 及 《 民 法 总 则 》 中 的 民 事 法 律 行 为 、 合 同 法 和 电 子 商 务 法 的 交 集 ， 值 得 研 究 。 
 试 举 一 案 例 ； 甲 公 司 系 在 某 网 商 平 台 上 开 店 的 商 家 。 
 为 提 高 销 量 吸 引 顾 客 ， 将 销 售 的 价 值 5 0 0 0 元 的 冰 柜 以 1 元 价 格 挂 单 自 卖 自 买 ， 也 就 是 通 称 的 “ 刷 单 ” ， 并 先 后 “ 刷 单 ” 2 0 0 单 。 
 自 然 人 乙 在 甲 公 司 挂 1 元 价 格 期 间 ， 花 费 3 元 买 入 了 3 台 冰 柜 ， 但 甲 公 司 一 直 未 发 货 。 
 数 月 后 ， 乙 在 甲 公 司 挂 单 1 元 期 间 又 分 三 批 买 入 1 0 台 冰 柜 ， 甲 公 司 依 然 未 供 货 。 
 甲 公 司 承 认 1 元 挂 单 系 为 刷 单 ， 乙 声 称 购 买 1 3 台 冰 柜 系 为 经 营 冷 饮 店 。 
 如 乙 请 求 甲 公 司 履 行 合 同 ， 或 者 赔 偿 1 3 台 冰 柜 实 际 价 值 的 损 失 ， 是 否 应 予 支 持 ？ 一 种 观 点 认 为 应 予 支 持 ； 另 一 种 观 点 认 为 不 应 支 持 ； 第 三 种 观 点 认 为 仅 支 持 第 一 次 购 买 的 3 台 ； 第 四 种 观 点 认 为 要 具 体 分 析 乙 是 否 为 善 意 。 
 甲 公 司 系 虚 伪 表 示 。 
 如 果 乙 系 善 意 ， 则 认 定 合 同 成 立 并 生 效 ； 如 果 乙 非 善 意 ， 则 认 定 合 同 不 生 效 力 。 
 哪 种 观 点 更 为 妥 当 ？ 能 否 援 引 《 民 法 总 则 》 第 1 4 6 条 “ 行 为 人 与 相 对 人 以 虚 假 的 意 思 表 示 实 施 的 民 事 法 律 行 为 无 效 ” 的 规 定 ， 作 为 认 定 无 效 的 依 据 ？ 若 否 ， 何 以 为 据 ？ 《 金 融 监 管 行 政 规 章 与 商 事 合 同 的 效 力 — — 评 福 建 伟 杰 公 司 、 福 建 天 策 公 司 、 君 康 人 寿 保 险 公 司 营 业 信 托 纠 纷 案 》 ， 载 中 国 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 商 法 室 主 办 ： 《 商 法 界 论 集 》 第 1 卷 ， 法 律 出 版 社 2 0 1 8 年 版 （ 点 击 此 处 可 浏 览 全 文 ） 探 讨 问 题 ： 最 高 人 民 法 院 第 三 巡 回 法 庭 对 上 诉 人 福 建 伟 杰 投 资 有 限 公 司 与 被 上 诉 人 福 州 天 策 实 业 有 限 公 司 以 及 原 审 第 三 人 君 康 人 寿 保 险 股 份 有 限 公 司 营 业 信 托 纠 纷 一 案 公 开 开 庭 审 理 并 当 庭 作 出 裁 决 ， 认 定 天 策 公 司 、 伟 杰 公 司 之 间 签 订 的 代 持 君 康 人 寿 公 司 股 权 协 议 无 效 。 
 核 心 理 由 是 ： 《 信 托 持 股 协 议 》 违 反 中 国 保 险 监 督 管 理 委 员 会 制 定 的 《 保 险 公 司 股 权 管 理 办 法 》 第 八 条 关 于 “ 任 何 单 位 或 者 个 人 不 得 委 托 他 人 或 者 接 受 他 人 委 托 持 有 保 险 公 司 的 股 权 ” 的 规 定 ， 损 害 了 社 会 公 共 利 益 ， 故 依 照 《 合 同 法 》 第 5 2 条 第 四 项 损 害 社 会 公 共 利 益 合 同 无 效 等 规 定 ， 案 涉 《 信 托 持 股 协 议 》 应 认 定 为 无 效 。 
 对 这 一 裁 判 ， 应 如 何 看 待 ？ 《 债 权 人 代 位 权 之 行 使 与 回 诉 ： 规 范 、 争 议 与 法 理 》 ， 载 《 人 民 司 法 （ 应 用 ） 》 2 0 1 8 年 第 3 1 期 （ 点 击 此 处 可 浏 览 全 文 ） 探 讨 问 题 ： 《 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 《 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 》 若 干 问 题 的 解 释 （ 一 ） 》 第 2 0 条 规 定 ： “ 债 权 人 向 次 债 务 人 提 起 的 诉 讼 经 人 民 法 院 审 理 后 认 定 代 位 权 成 立 的 ， 由 次 债 务 人 向 债 权 人 履 行 清 偿 义 务 ， 债 权 人 与 债 务 人 、 债 务 人 与 次 债 务 人 之 间 相 应 的 债 权 债 务 关 系 即 予 消 灭 。 
 ” 现 债 权 人 起 诉 次 债 务 人 的 代 位 权 诉 讼 得 到 法 院 判 决 支 持 ， 但 次 债 务 人 无 偿 还 能 力 ， 债 权 人 再 次 就 该 债 权 起 诉 债 务 人 。 
 债 权 人 与 债 务 人 、 债 务 人 与 次 债 务 人 之 间 相 应 的 债 权 债 务 关 系 ， 是 否 只 要 法 院 认 定 代 位 权 成 立 即 消 灭 ， 债 权 债 务 关 系 消 灭 是 否 以 次 债 务 人 已 经 实 际 履 行 债 务 为 前 提 ？ 《 知 假 买 假 与 多 倍 赔 偿 ： 法 的 解 释 、 功 能 与 价 值 取 向 》 ， 载 《 人 民 司 法 （ 应 用 ） 》 2 0 1 8 年 第 1 9 期 （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） （ 点 击 此 处 可 浏 览 全 文 ） 探 讨 问 题 ： 对 于 知 假 买 假 、 职 业 打 假 ， 主 张 适 用 《 消 费 者 权 益 保 护 法 》 或 《 食 品 安 全 法 》 等 关 于 多 倍 赔 偿 的 规 定 的 ， 应 如 何 裁 判 ？ 职 业 打 假 者 是 否 属 于 消 费 者 ？ 消 法 是 不 是 民 法 ？ 多 倍 赔 偿 ， 是 否 应 当 区 分 行 业 领 域 ？ 《 隐 名 权 利 能 否 阻 却 法 院 执 行 ： 权 利 性 质 与 对 抗 效 力 的 法 理 证 成 》 ， 载 《 人 民 司 法 （ 应 用 ） 》 2 0 1 7 年 第 3 1 期 （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） 探 讨 问 题 ： 由 于 限 购 、 限 贷 、 逃 避 债 务 、 规 避 税 收 或 基 于 身 份 关 系 （ 如 夫 妻 或 父 母 子 女 ） 等 原 因 ， 存 在 借 名 买 房 的 情 况 。 
 在 案 外 人 借 用 被 执 行 人 的 名 义 购 买 房 屋 并 办 理 登 记 的 情 形 下 ， 法 院 对 登 记 在 被 执 行 人 名 下 的 房 屋 进 行 查 封 后 ， 案 外 人 提 出 执 行 异 议 之 诉 的 ， 应 当 如 何 处 理 ？ 《 认 缴 资 本 制 语 境 下 的 股 权 转 让 与 出 资 责 任 ： 观 点 、 规 范 与 法 理 》 ， 载 《 人 民 司 法 （ 应 用 ） 》 2 0 1 7 年 第 1 3 期 （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） （ 点 击 此 处 可 浏 览 全 文 ） 探 讨 问 题 ： 认 缴 资 本 制 度 下 ， 有 限 责 任 公 司 的 认 缴 出 资 的 期 限 未 届 满 ， 转 让 股 东 转 让 出 资 给 受 让 股 东 。 
 期 限 届 满 后 ， 受 让 股 东 仍 未 出 资 。 
 股 权 转 让 后 的 公 司 债 权 人 ， 能 否 请 求 转 让 股 东 在 出 资 范 围 内 承 担 连 带 责 任 ？ 比 如 ， 同 一 年 中 ， 出 资 期 限 为 3 月 份 到 期 ， 股 权 1 月 份 转 让 ， 公 司 的 债 务 形 成 于 5 月 份 。 
 7 月 份 出 资 仍 未 缴 纳 ， 公 司 债 权 人 能 否 请 求 转 让 股 东 在 出 资 范 围 内 承 担 连 带 责 任 ？ 《 效 力 性 强 制 性 规 范 的 识 别 ： 争 论 、 法 理 与 路 径 》 ， 载 《 人 民 司 法 （ 应 用 ） 》 2 0 1 7 年 第 7 期 （ 点 击 此 处 可 下 载 原 文 扫 描 件 ） （ 点 击 此 处 可 浏 览 全 文 ） 探 讨 问 题 ： 2 0 1 7 年 3 月 1 5 日 第 十 二 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 五 次 会 议 通 过 的 《 民 法 总 则 》 第 一 百 五 十 三 条 第 一 款 规 定 ： “ 违 反 法 律 、 行 政 法 规 的 强 制 性 规 定 的 民 事 法 律 行 为 无 效 ， 但 是 该 强 制 性 规 定 不 导 致 该 民 事 法 律 行 为 无 效 的 除 外 。 
 ” 但 书 将 强 制 性 规 定 一 分 为 二 ， 应 如 何 理 解 这 一 规 定 ？ 如 何 识 别 效 力 性 强 制 性 规 定 ？ © W a n g W e n s h e n g . n e t I C P 证 ： 湘 I C P 备 1 5 0 0 9 0 8 6 号 1

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